【事件】

持有美国护照的吴女士于２００５年１月２８日在上海信义房产（chǎn）居间下，与（yǔ）松（sōng）江（jiāng）新桥镇（zhèn）某别墅（shù）的业主秦先生（shēng）签订了《房地产买卖合（hé）同》，双方（fāng）约定转让（ràng）价格（gé）为２６５万元。合（hé）同（tóng）付（fù）款协议（yì）第一条约定：签订合同后７日内，吴女士（shì）首（shǒu）期应支付１１１万元，其中５万（wàn）元暂时存（cún）放在（zài）信义房产，双方办理房屋交接（jiē）手续（xù）后一（yī）个工（gōng）作日内，由信义房产转付申请（qǐng）人。合同违约条款规定：若吴女士没（méi）有在７日内付款，则违（wéi）约金按日万（wàn）分之五计算；若逾期（qī）超过１５天（tiān）后仍未付款；则秦（qín）先生有权（quán）单方面解除（chú）合同，吴女士须（xū）承担赔偿责任（rèn），赔偿（cháng）金额为别墅总价的２０％。

【争议】

下家称（chēng）未见（jiàn）上家签字

７天内付１１１万元（yuán），违约赔偿为２０％，照理说（shuō）是很（hěn）重大（dà）的合（hé）约，可吴女（nǚ）士（shì）居然没有在约定的时间内出现。秦先生也（yě）不（bú）催付，１５天（tiān）过去后，秦（qín）先（xiān）生（shēng）委托律师向吴女（nǚ）士发出律师函，通（tōng）知解除合（hé）同并追究违约和（hé）赔（péi）偿责任。

由于双方（fāng）事先合同（tóng）约定：若出现（xiàn）争（zhēng）议（yì）必经仲裁，因此双方（fāng）皆委托（tuō）律师对簿仲裁庭。吴女士申辩自己确实在合同中签了字，但当时秦（qín）先生尚未在合同中签字，至于秦先生何时签字则不得而知。自己之所以未按规定时间（jiān）付款，是因为没有收到合同（tóng）原（yuán）件，现在愿意继续履（lǚ）行购房合同（tóng）。吴女士还声称自己没有同意 “售房人可单独（dú）解除合同，自己承担赔偿房屋总价２０％”的条款，并认为２０％赔（péi）偿（cháng）的条款是（shì）秦（qín）先生事后自行添加上（shàng）去（qù）的。

秦先生一方（fāng）则（zé）认为，吴女士称其没有合（hé）同原本、不（bú）知道合（hé）同内（nèi）容（róng），故无（wú）法（fǎ）履行合同的（de）理由（yóu）不成立。吴女士（shì）作（zuò）为一个有完全民事行为能力的自（zì）然人，其（qí）在合同（tóng）上签字认可的（de）行（háng）为已表明（míng）其对合（hé）同内容（róng）全部了解，并愿意受（shòu）到合同内容的约束。而（ér）合（hé）同原本不在买卖双（shuāng）方手中（zhōng）的原因（yīn）是因为原本（běn）正送公证处（chù）公证。此外（wài），吴女士回复秦先生的律师函中也显示（shì）其（qí）完全知道合同（tóng）规（guī）定（dìng）的权利义务特（tè）别是违约责任内容（róng）。吴（wú）女士违反合同是事实。

   【仲裁】

合（hé）同原本缺失上（shàng）家（jiā）败诉（sù）

  “任何违约背后都（dōu）有利益因素在作（zuò）怪。”信义房产中介（jiè）公司负责该案的经纪人接受记者采（cǎi）访时（shí）表示。实际上，吴女（nǚ）士是因为国（guó）家出台楼市相关政策后担心房价下跌而（ér）停止履（lǚ）行合同。当（dāng）时中介公司安排签订合约时，已说明将把合同送公证处公证（zhèng），因（yīn）此合同原本才没有交到吴女士手上，但吴（wú）女（nǚ）士绝对了解合（hé）同所规定（dìng）的双方（fāng）权利和义务。

吴女士的委托律师强调：合（hé）同签订方连自己签订的合（hé）同都没拿（ná）到手，怎么（me）就能安心付款呢？且吴（wú）女士签字后确实无（wú）从（cóng）得知对方（fāng）是否也签了（le）字。２００５年（nián）８月（yuè），仲裁庭以（yǐ）吴女士没有拿到合同（tóng）原本为由，裁决不（bú）支持秦先（xiān）生的诉请。

【律师点评】

仲裁结（jié）果缺少法（fǎ）律依据

本案首先牵涉到合（hé）同是否成立这一根本问题。所谓合同（tóng）的（de）成（chéng）立，是指订约（yuē）当（dāng）事人就合同的主（zhǔ）要条款达成合意，即双方（fāng）当（dāng）事人意思表示一致；而所（suǒ）谓合同的生效，是指已（yǐ）成立的合同在当事人之间产生了一定的法律（lǜ）约（yuē）束力或称法律效力。

从以（yǐ）上定义（yì）可知，合同的成立与生效是两个既有联系（xì）又有区（qū）别的概（gài）念。一般来讲，合同生效（xiào）的起始时间不能脱（tuō）离合同成（chéng）立的时间而独立确定，而且（qiě）在绝大多数（shù）情（qíng）况下，合同（tóng）成立的（de）时间也就（jiù）是合同生效（xiào）的时间。

在（zài）合同法理（lǐ）论界，学者（zhě）们对于合同的成立与（yǔ）生效的区别问题一（yī）直存在争议，形（xíng）成两种迥然不同的观点（diǎn）。一种观点认为：合同一经成立（lì）就具有（yǒu）法律效（xiào）力，受到国（guó）家强制力的（de）保护；另一种观点认为：合同的成立是合（hé）同生效的前提，它们是两个性质（zhì）完全（quán）不同（tóng）的概（gài）念。合同成立（lì）后（hòu），能（néng）否发（fā）生法律效力（lì），能否产生（shēng）当事人所预期的法律效果（guǒ），非当事人的（de）意（yì）志所能决定。只有它符合合同的生效条件，才能具（jù）有法律效力。

本案中（zhōng），吴女士签字的合（hé）同（tóng）应该说是符（fú）合（hé）了合同成立的（de）条件，问题在于合同（tóng）是否也在她（tā）签字的时候同时生效了（le）。因为在吴女士签（qiān）字时，对方当事人并未在场，而且中介公（gōng）司也没（méi）有获（huò）得秦（qín）先生（shēng）全权委托代理的授权，因此合同是（shì）否生（shēng）效存在一定（dìng）的疑问（wèn）。但是仲裁庭以吴（wú）女士没有拿（ná）到（dào）原本（běn）合（hé）同（tóng）为由而（ér）不支持秦先生的诉请，是缺少法律（lǜ）依据的。